CMS European M&A Study 2023: 5 trends in een lastige M&A-markt

Zoals inmiddels al vijftien jaar gebruikelijk is, heeft internationaal advocatenkantoor CMS in maart de European M&A Study 2023 gepubliceerd. Het onderzoek bevat een analyse van belangrijke contractuele bepalingen in overnamecontracten uit de meeste Europese landen die in 2022 zijn getekend.

Het doel van het onderzoek is ook dit jaar om:

- trends te signaleren in de verdeling van risico’s tussen koper en verkoper en in het gebruik van bepaalde contractsbepalingen;
- best practices in de verschillende gebieden inzichtelijk te maken en daarmee de market standard in die gebieden; en
- de verschillen in het gebruik van deze bepalingen tussen Europa en de Verenigde Staten in kaart te brengen.

Recordaantal transacties

De Europese M&A-markt hield in 2022 stand ondanks economische tegenslagen. Hoewel het huidige politieke klimaat nog steeds onzeker is, is het aantal transacties in Europa gestegen. In deze vijftiende editie zijn meer dan 500 transacties toegevoegd waarbij CMS in 2022 betrokken was. Dit is een recordaantal transacties voor één jaar, ondanks een moeilijker economisch klimaat door stijgende inflatie en rente, vertraagde groei en toegenomen politieke spanningen.

Roman Tarlavski, partner Corporate/M&A bij CMS in Amsterdam, over het rapport: “Ondanks economische en politieke tegenslagen is de Nederlandse fusie- en overnamemarkt robuust gebleven in 2022. Wij zijn vol vertrouwen dat er in 2023 meer transactieactiviteit zal zijn naarmate financiële sponsors kapitaal inzetten dat in overvloed beschikbaar is, investeerders bedrijfsverandering nastreven en verkopers en kopers het prijsverschil overbruggen.”

BELANGRIJKSTE BEVINDINGEN

De vijf belangrijke trends uit het onderzoek van dit jaar zijn:

1. MAC-clausules weinig gebruikt

De material adverse change-bepaling (MAC-bepaling) is een bepaling in het overnamecontract die beoogt de koper te behoeden voor materiële veranderingen die betrekking hebben op de (financiële) positie van de onderneming en die zich zouden kunnen voordoen in de periode tussen ondertekening van het overnamecontract en de overdracht. MAC-clausules werden ook in 2022 niet vaak toegepast in Europese transacties (slechts in 13% van de transacties). Dit is in contrast met de VS, waar ze in 98% van de transacties worden toegepast en waardoor het risico voor het zich voordoen van dergelijke veranderingen bij de verkoper komt te liggen.

2. Earn-outs blijven toenemen

Een earn-out is een regeling waarbij de koper van een onderneming een deel van de koopprijs pas hoeft te betalen nadat de onderneming één of meer overeengekomen specifieke resultaten heeft behaald binnen een bepaalde periode na de overdrachtsdatum. Het gaat doorgaans om financiële prestaties waarbij omzet of winstgevendheid als maatstaf wordt gebruikt. Earn-outs werden vorig jaar in 27% van de transacties toegepast, tegen bijvoorbeeld 14% in 2010 toen CMS dit voor het eerst analyseerde. Dit kan worden verklaard doordat kopers ondernemingen conservatiever waardeerden terwijl verkopers nog van waarderingen uitgingen die vóór de huidige economische tegenslagen gebruikelijk waren.

3. Locked box-transacties sterk toegenomen

Bij een locked box-mechanisme wordt de koopprijs vastgesteld op basis van de meest recente, betrouwbare (vaak dus door een accountant goedgekeurde) cijfers van de onderneming die op dat moment beschikbaar zijn. Door het gebrek aan dergelijke cijfers per overdrachtsdatum ligt dat moment meestal ver vóór de overdrachtsdatum. Het locked box-mechanisme wordt omarmd door verkopers die daarmee geschillen over de vaststelling van de definitieve koopprijs vermijden. Omdat de koopprijs in principe vaststaat, hoeven zij ook niet langer een bedrag te reserveren voor het geval zij een deel van de koopprijs, na vaststelling daarvan, terug moeten betalen. Er was een grote toename van locked box-regelingen (62% in 2022 ten opzichte van 51% in 2020). Ook blijkt dat er bij private equity een uitgesproken voorkeur (85%) is voor de locked box.

4. W&I-verzekering (Warranty & Indemnity) populair

De W&I-verzekering is een verzekering waarbij een verzekeraar langdurig dekking biedt tegen vermogensschade die wordt veroorzaakt door de inbreuk op een garantie en de algemene fiscale vrijwaring die door de verkoper doorgaans in het overnamecontract wordt gegeven. Het risico voor zo’n inbreuk wordt ondergebracht bij een verzekeraar. De populariteit van de W&I-verzekering is de afgelopen vijf jaar sterk toegenomen naar 32% in 2022.

5. ESG steeds belangrijker

ESG-factoren worden steeds relevanter en belangrijker door druk om strengere governance-normen te hanteren. Het lijkt erop dat dealmakers willen profiteren van de aantrekkelijke waardecreatiemogelijkheden die ESG biedt. ESG-aspecten maken nog maar kort onderdeel uit van het due diligence-onderzoek (33% van de transacties) en in de transactiedocumentatie (45%).